Freiberufler oder Gewerbe? –  Eine wichtige Abgrenzung und ihre Folgen

Ob man mit seiner Tätigkeit ein Freiberufler ist oder ein Gewerbe ausübt, ist manchmal gar nicht so leicht zu sagen. Die Abgrenzung ist jedoch sehr wichtig, da Freiberufler keine Gewerbesteuer zahlen und weniger Pflichten haben.

Gratulation, wenn ihr die Entscheidung getroffen habt, euch selbständig zu machen! Aber selbständig heißt nicht gleich selbständig. Zu Beginn müsst ihr aber die wichtige steuerrechtliche Frage klären, ob eure selbständige Wunschtätigkeit freiberuflicher oder gewerblicher Natur ist (sofern ihr nicht in der Land- und Forstwirtschaft unterwegs seid, das wäre die dritte Kategorie, die ich aber außer acht lasse). Im Beitrag erkläre ich euch, was unter einer freiberuflichen und einer gewerblichen Tätigkeit zu verstehen ist, worin die Vorteile des Freiberuflers liegen, welche typischen Berufe als freiberuflich oder gewerblich gelten und für wen bei einer Kombination beider Tätigkeiten große Vorsicht geboten ist.

Begriffsklärung: Was ist ein Freiberufler, was ist ein Gewerbe?

Selbständig, freiberuflich, freier Mitarbeiter oder doch Gewerbetreibender? Das sind die Gemeinsamkeiten und Unterschiede:

Freiberufliche Tätigkeit

Ein Freiberufler ist ein Angehöriger der freien Berufe. Damit ist er nicht zu verwechseln mit einem freien Mitarbeiter, der selbständig auf der Grundlage eines Dienst- oder Werkvertrages – nicht als Arbeitnehmer im Rahmen eines Arbeitsvertrags – Leistungen für seinen Auftraggeber erbringt. Ein freier Mitarbeiter kann sowohl freiberuflich als auch gewerblich tätig sein. 

Sowohl ein Freiberufler als auch ein Gewerbetreibender sind selbständig tätig. Sie sind also an keinen Arbeitgeber gebunden, bestimmen ihre Zeiteinteilung sowie ihren Arbeitsort selbst und tragen das unternehmerische Risiko allein. Sie nehmen mit ihrer Tätigkeit am allgemeinen Wirtschaftsleben teil und beabsichtigen eine nachhaltige, also wiederholte Gewinnerzielung.

Von einer gewerblichen Tätigkeit unterscheidet sich die freiberufliche Tätigkeit jedoch durch bestimmte charakteristische Merkmale: Der Freiberufler verfügt über Spezialwissen, dass er über einen hohen Bildungsabschluss erlangt hat, und/oder übt kreative und schöpferische Tätigkeiten aus. Aufgrund seiner Fachkenntnisse bzw. Begabungen kommt es bei seiner Dienstleistung in besonderem Maße auf seine persönliche Leistung an. 

Der Begriff der freiberuflichen Tätigkeit ist nicht gesetzlich definiert, wird aber in § 18 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) beschrieben. Dabei werden sowohl Tätigkeiten als auch Katalogberufe aufgezählt, die im 3. Abschnitt näher erläutert werden.

Gewerbliche Tätigkeit

Auch der Begriff der gewerblichen Tätigkeit ist nicht gesetzlich definiert, sondern wird im EStG beschrieben.

In § 15 Abs. 2 EStG heißt es dazu:

“Eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, ist Gewerbebetrieb, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als andere selbständige Arbeit anzusehen ist.”

Das bedeutet, dass jede Tätigkeit, die die allgemeinen Voraussetzungen einer selbständigen Tätigkeit erfüllt, als gewerblich einzustufen ist, wenn sie weder zu den freien Berufen gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehört, noch zu den anderen selbständigen Tätigkeiten, die in § 18 EStG erwähnt werden (dazu gehören z. B. Vergütungen für Testamentsvollstrecker oder Aufsichtsräte).

Darüber hinaus kann ein Gewerbebetrieb durch die Wahl einer bestimmten Rechtsform entstehen, unabhängig davon, ob die ausgeübte Tätigkeit tatsächlich gewerblicher Natur ist. Dies gilt insbesondere für Kapitalgesellschaften wie die GmbH und die AG, aber auch für Genossenschaften. Nur Einzelunternehmen und Personengesellschaften sind davon ausgeschlossen. Diese sind nur dann Gewerbebetriebe, wenn sie auch tatsächlich gewerblich tätig sind.

Vorteile des Freiberuflers

Es gibt zahlreiche Vorteile des Freiberuflers gegenüber dem Gewerbetreibenden, die im Wesentlichen in niedrigeren Kosten und einem geringeren bürokratischen Aufwand bestehen. Folgende Vorteile haben freie Berufe:

Keine Gewerbesteuer

Ein Freiberufler muss keine Gewerbesteuer bezahlen. Allerdings ist nicht zu vergessen, dass die Gewerbesteuer erst ab einem Gewinn von EUR 24.500 zu zahlen ist. Darüber hinaus wird die Gewerbesteuer bis zu einem Hebesatz von 400 % auf die Einkommenssteuer angerechnet. Daher entsteht eine nennenswerte Mehrbelastung durch die Gewerbesteuer im Vergleich zu Freiberuflern nur für diejenigen, die in Orten mit einem besonders hohen Hebesatz tätig sind. 

Keine Gewerbeanmeldung

Beim Freiberufler reicht eine kostenlose steuerliche Anmeldung beim Finanzamt via Elster.

Erstellung einer Einnahmen-Überschuss-Rechnung

Es gibt keine Pflicht zur doppelten Buchführung oder zur Erstellung einer Bilanz, was viel Geld spart und Nerven schont. Dies gilt jedenfalls dann, wenn man mit seiner freiberuflichen Tätigkeit bestimmte Gewinn- bzw. Umsatzgrößen nicht überschreitet. Denn wer mehr als EUR 60.000 Gewinn pro Jahr oder einen höheren Umsatz als EUR 600.000 pro Jahr erreicht, ist zur doppelten Buchführung verpflichtet und muss eine Bilanz erstellen.

Keine Kammerbeiträge für die IHK

Zwangsmitgliedschaften bei der IHK oder bei Handwerkskammern bestehen nicht. Dafür gibt es aber bei einigen freien Berufen Berufskammern, die eine Mitgliedschaft zwingend voraussetzen, z. B. bei Rechtsanwälten, Steuerberatern oder Ärzten. Falls man davon nicht betroffen ist, kann man jährlich mehrere hundert Euro sparen.

Unbeschränkte IST-Besteuerung möglich

Dies ist ein nicht zu unterschätzender Vorteil, denn gerade, wenn wenig Liquidität vorhanden ist, kann eine hohe Umsatzsteuervorauszahlung, die am Rechnungsdatum und nicht am Datum des Geldeingangs anknüpft, fatale Folgen haben.

Aufnahme in Künstlersozialkasse (KSK) bei kreativen Berufen

Selbständige Künstler und Publizisten können bei der KSK aufgenommen werden, wenn sie ihrer Tätigkeit erwerbsmäßig (d. h. eine nachhaltige und auf Dauer angelegte Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen ausüben) nachgehen und ein Mindesteinkommen von jährlich EUR 3.900 erzielen. Dies führt dazu, dass die Hälfte ihrer Beitragspflicht (derzeit 5 % aller erzielten Nettoentgelte) für die Renten-, Kranken- und Pflegeversicherung übernommen wird.

Typische Beispiele für freiberufliche Tätigkeiten

In § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG werden sowohl Tätigkeiten als auch konkrete Berufe aufgezählt, die als freiberuflich einzuordnen sind. Die Katalogberufe setzen sich aus Heilberufen, rechts-, steuer- und wirtschaftsberatenden Berufen, Medienberufen, naturwissenschaftlichen und technischen Berufe zusammen.

Am leichtesten fällt die Einordnung, wenn die Tätigkeit zu einem der ausdrücklich aufgeführten Katalogberufe gehört. Beispielsweise sind Ärzte, Rechtsanwälte, Notare, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Ingenieure, Heilpraktiker, Journalisten oder Übersetzer ohne Zweifel als Freiberufler einzustufen, sofern sie selbständig und leitend tätig sind. 

Es sei darauf hingewiesen, dass die gesetzliche Aufzählung nicht abschließend ist. Zusätzlich gibt es den Katalogberufen ähnliche Berufe, die von der Rechtsprechung als freiberuflich eingestuft wurden. Dazu zählen z. B. Fotografen, Designer oder Grafiker. 

Bei den Tätigkeitsberufen gelten folgende Tätigkeiten als freiberuflich: wissenschaftlich, künstlerisch, schriftstellerisch, unterrichtend oder erzieherisch.

Typische Beispiele für gewerbliche Tätigkeiten

Klassische gewerbliche Tätigkeiten werden von Industrie- und Handwerksbetrieben, Handelsunternehmen, Vertretern, Vermittlern, Gaststätten und Hotels ausgeübt. 

Darüber hinaus gelten die Einkünfte von Kapitalgesellschaften als gewerblich, unabhängig davon, wie ihre Tätigkeit tatsächlich einzustufen ist. 

Abgrenzung in Zweifelsfragen

Bei Tätigkeiten, die nicht ohne weiteres als freiberuflich oder gewerblich einzustufen sind, z. B. weil es sich um neue Tätigkeitsfelder handelt, zu denen es noch keine gefestigte Verwaltungspraxis bzw. Rechtsprechung gibt, hat man keinesfalls ein Wahlrecht. Das letzte Wort hat in solchen Fällen immer das Finanzamt. Wenn man mit der Einstufung nicht einverstanden ist, kann man gegen die Entscheidung des Finanzamts Widerspruch einlegen.

Man muss sich aber immer vergegenwärtigen, dass eine einmal erfolgte Einstufung nicht in Zement gegossen ist, sondern nur für das jeweilige Steuerjahr gilt. Sobald sich also Bewertungskriterien ändern, kann man eine neue Einstufung anregen. 

Aber Vorsicht: Auch das Finanzamt selbst kann aktiv werden, wenn sich bei euch etwas ändert. Wenn ihr eine freiberufliche Tätigkeit ausübt, nach erfolgter Einstufung die Tätigkeit jedoch gewerblich geworden ist, könnt ihr auch nachträglich als gewerblich eingestuft werden. Dies hat zur Folge, dass ihr Gewerbesteuer nachzahlen müsst und bei einer möglicherweise eintretenden Bilanzierungspflicht einen höheren Aufwand habt.

Da die Gewerbesteuerpflicht erst ab einem jährlichen Gewinn von EUR 24.500 greift (außer bei Kapitalgesellschaften), schauen Finanzämter erfahrungsgemäß im Hinblick auf die Einstufung auch erst dann genauer hin, wenn ihr diesen Freibetrag tatsächlich überschreitet. Sofern die Tätigkeit bei nicht ganz eindeutigen Fällen jedoch als freiberuflich eingestuft werden kann, solltet ihr schon von Anfang an versuchen, jeden Anschein der Gewerblichkeit zu vermeiden. Denn spätestens dann, wenn ihr ordentliche Gewinne einfahrt, müsst ihr euch auf gründliche Prüfungen einstellen. 

Vorsicht bei der Kombination von freiberuflichen und gewerblichen Tätigkeiten

Eine große Gefahr für Freiberufler besteht darin, ihren Tätigkeitsbereich mit gewerblichen Tätigkeiten auszuweiten und dadurch im Hinblick auf alle Einnahmen gewerbesteuerpflichtig zu werden. Hintergrund hierfür ist die sogenannte Abfärbe- bzw. Infektionstheorie.

Was besagt die Abfärbetheorie?

Auch wenn nur eine kleine Komponente des Gesamtbetriebs als gewerblich eingestuft wird, färbt dies auf den gesamten Betrieb ab und es muss für alle Einnahmen, ob aus freiberuflicher oder gewerblicher Tätigkeit erzielt, Gewerbesteuer gezahlt werden. Man spricht auch von einer gewerblichen Infektion der freiberuflichen Tätigkeiten.

Für wen gilt die Abfärbetheorie?

Bevor ihr anfangt, euch Gedanken zu machen: Die Abfärbetheorie gilt nur für Personengesellschaften, also offene Handelsgesellschaften (oHG), Kommanditgesellschaften (KG) und Gesellschaften bürgerlichen Rechts (GbR).

Beispiele: Eine Massagepraxis in der Rechtsform der GbR bietet nicht nur Massagen an, sondern verkauft auch Kissen und Tees. Oder eine Ärzte-GbR erzielt nicht nur mit ihren Heilbehandlungen Einnahmen, sondern auch mit dem Verkauf von Kontaktlinsen.

Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit gibt es jedoch eine Bagatellgrenze. Die Infektionsregelung wird nicht angewendet, wenn die gewerbliche Tätigkeit nur in äußerst geringem Umfang ausgeübt wird. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs liegt ein solch geringer Umfang vor, wenn die gewerblichen Umsätze sich auf weniger als 3 % der Nettoumsätze der Gesellschaft belaufen und zugleich den Betrag von EUR 24.500 im Veranlagungszeitraum unterschreiten.

Was kann man tun, um eine Abfärbung zu verhindern?

Wer mit einer Personengesellschaft neben freiberuflichen Umsätzen auch gewerbliche Umsätze erzielt, sollte beide Tätigkeiten strikt voneinander trennen. Konkret heißt das:

• getrennte Bankkonten
• getrennte Kassen 
• unterschiedliche Geschäftsbriefe
• unterschiedliche Rechnungsvorlagen
• getrennte Buchhaltung

Was gilt für Einzelunternehmer?

Einzelunternehmer brauchen an dieser Stelle nichts zu befürchten, denn sie dürfen neben freiberuflichen Einkünften auch ohne Weiteres gewerbliche Einkünfte erzielen. Sie müssen die unterschiedlichen Einnahmen nur entsprechend verbuchen und bei Abgabe der Steuererklärung den jeweiligen Einkunftsarten zuordnen. Gewerbesteuer muss nur für die gewerblichen Einkünfte entrichtet werden.

Fazit

• Eine freiberufliche Tätigkeit ist mit vielen Vorteilen verbunden. Freiberufler zahlen keine Gewerbesteuer und sparen Geld durch einen geringeren bürokratischen Aufwand.
• Typische Freiberufler sind Heilberufe, rechts, steuer- und wirtschaftsprüfende Berufe, Medienberufe, naturwissenschaftliche und technische Berufe.
• Typische Gewerbetreibende sind Industrie- und Handwerksbetriebe, Handel, Gaststätten und Hotels.
• Die Einstufung erfolgt durch das Finanzamt. 
• Für Personengesellschaften mit freiberuflichen und gewerblichen Einkünften besteht die Gefahr, dass sie für alle Einkünfte Gewerbesteuer zahlen müssen (“gewerbliche Infektion”).
• Eine gewerbliche Infektion kann durch eine strikte Trennung beider Tätigkeiten (unterschiedliche Konten, Kassen und Buchführung) vermieden werden.